החלטה בתיק ת"א 1073-07

1.         בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת שיהוי ו"מעשה עשוי" בגינו כפי הנטען שינו מצבם כל הנוגעים בדבר, לרבות צדדים שלישיים.

המבקשים הם הנתבעים בתובענה למתן סעדים בדמות צווים לביטול הקצאת מניות שבוצעה בחברה הנתבעת 1 (או לחילופין התאמת מחיר המניה בהקצאה למחיר ראוי כפי שייקבע), לביטול הקצאת אופציות לרכישת מניות שהוענקו לנתבע 2, וכן צו המצהיר כי התובעת 2 מכהנת כחברת דירקטוריון החברה.

הקצאת המניות (וסיבוב ההשקעה) נשוא התובענה בוצעה עפ"י החלטות הדירקטוריון ואסיפת בעלי המניות מימים 24.4.06 ו-15.5.06, והקצאת האופציות עפ"י החלטות מימים 22.5.05, 6.6.05, 24.4.06 ו-15.5.06.

סעדים אלה נותרו לאחר מחיקת הסעד העיקרי ביוזמת המשיבים, שעניינו צו המורה לנתבעים 2,3 ו-6 לרכוש את מניות התובעים בחברה, ומחיקה כאמור אף של סעד לצו המצהיר כי נתבעים 2-5 נושאים באחריות לנזקי התובעים, זאת לאחר חיוב המשיבים בתשלום אגרה בגין סעדים אלה.

2.         לפי טענת המבקשים משמעות העתירה בסעדים הנתבעים הינה ניסיון עקר ולוקה בשיהוי חמור במיוחד, להביא לביטול סיבוב ההשקעה ולהשבת הגלגל לאחור, לאחר שבעקבות ההקצאה חל שינוי במבנה הון המניות בחברה, עליו הסתמכו מזה שנים מספר בעלי המניות וצדדים שלישיים, לרבות בעסקאות שבוצעו מאוחר להקצאה, ושינו את מצבם.

השיהוי בו נקטו המשיבים מתחדד לשיטת המבקשים לאור הבעת התנגדותם הנחרצת למהלך בזמן אמת, אך זניחתו כליל מייד לאחר מכן ועד להגשת התובענה כשנה לאחר מעשה.

בקצרה, טוענים המבקשים כי לביטול סיבוב ההשקעה עתה, מעל לארבע שנים לאחר ביצועו ולאחר שהביא למציאות חדשה, ישנן השלכות קיצוניות ביותר על החברה, תוך יצירת כאוס מוחלט במשטרה התאגידי, ומשמעותו בפועל - חיסולה. זאת, מאחר ומימוש סיבוב ההשקעה היה כרוך באינספור פעולות תאגידיות ומשפטיות, דוגמת שינוי מבנה הון המניות של החברה, שינוי התקנון, הקצאת מניות לבעלים חדשים והזרמת כספים לחברה ע"י רוכשי המניות במסגרת ההקצאה (כספים אשר שימשו גם לתשלום משכורות לעובדי החברה ולתשלום חובות לספקים ולנושים). לאור האמור, הסעד הנתבע נותר אם כן תיאורטי בלבד.

הבקשה, כך נטען, מוגשת על אף דחייתה של בקשה קודמת ע"י המותב הקודם לטיפול בתיק, עמיתתי כב' השופטת ו' מרוז, זאת בשל שינוי נסיבות הנעוץ בעסקה שנערכה במניות החברה על פיה נמכרו מניותיהן של קרנות ההשקעה היפניות NVCC (הנתבעות 7,8), מכירה שהביאה לשינוי מצבם של רבים, וביניהם אף צדדי ג' שאינם צד לתובענה זו.

3.         המשיבים טוענים בתמצית כי עניינה של התובענה במקרה חמור ביותר של קיפוח בעלי מניות, הזועק להתערבותו של בית המשפט בהליך של הסרת הקיפוח, במסגרתו הוא אף אינו כבול לסעד המבוקש. במצב דברים זה, וודאי יש לנקוט במשנה זהירות טרם סילוק התביעה על הסף, לפי ההלכה המקיימת תובענה אף אם ישנה אפשרות קלושה בלבד להצלחתה.

עוד טוענים המשיבים כי בקבלת הבקשה יהא משום עינוי דין מתמשך כלפיהם וחסימת גישתם הלגיטימית לערכאות, במיוחד שעה שמדובר בבקשה חוזרת לסילוק על הסף, בעילה זהה של מעשה עשוי, אשר נדונה ונדחתה, ובכך אף פועלים המבקשים בחוסר תום לב לניצולו לרעה של הליך שיפוטי.

לעמדת המשיבים, אין כל שינוי נסיבות העשוי להצדיק הגשת הבקשה לסילוק בשנית ולמעשה שבים המבקשים על טענותיהם בבקשתם הקודמת ומבקשים את בית המשפט לדון מחדש בעניין שכבר הוכרע. למעלה מכך, אין לשעות לטענת "מעשה עשוי" שעה שהטוען לשינוי המצב נטל סיכון ביודעו כי יכול ויינקטו הליכים כנגד המעשה.

לגופו של עניין טוענים המשיבים כי השבת המצב לקדמותו אינו כרוך אלא בהשבת הכספים נשוא ההקצאה, אין לו כל השלכות קיצוניות כנטען וודאי לא יביא לפירוק החברה. ככל שלא תוכל החברה להשיב כספים יוותרו בעלי מניות אלה נושיה, תוצאה הצודקת מזו לפיה יוותרו המשיבים, בעלי הטכנולוגיה של החברה, ללא החזקותיהם וזכויותיהם בשל המהלך המקפח.

4.         לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה החלטתי לדחות בשלב זה את הבקשה, וזאת ממספר טעמים.

המדובר בבקשה חוזרת לסילוק התובענה על הסף בעילה של מעשה עשוי, לאחר שבקשה קודמת בעילה זהה נדונה ע"י עמיתתי, כב' השופטת ו' מרוז, ונדחתה בהחלטתה המנומקת מיום 1.4.09, בבש"א (ב"ש) 4529/08, זאת לאחר שמיעת עדות המצהירה מטעם המבקשים וסיכומי הצדדים בבקשה.

מלבד העובדה כי מותב זה אינו משמש כערכאת ערעור על החלטת כב' הש' מרוז, הרי שעיון בבקשה הקודמת מעלה, כי כבר באותו מועד הועלתה טענה להתרחשויות תאגידיות להן יוחסה יצירת מציאות חדשה (בבקשה הקודמת היה זה הסכם הלוואה עם BCF ובבקשה הנוכחית מדובר בעסקת המכירה של קרנות NVCC).

במובן זה, אין בפנינו שינוי נסיבות או הצגת טיעון שיהא בו כדי להצדיק התערבות כדי שינויה של ההחלטה הקודמת, ולו מסיבה זו יש לדחות את הבקשה.

5.         לגופו של עניין, ואף כי טענות המבקשים "שובות לב" כדברי כב' הש' מרוז בהחלטתה הנ"ל, וכי לכאורה אכן המדובר במעשה עשוי שלאחריו נפרסת התנהלות שלמה על פני מספר שנים, הגוררת אל תוכה גם צדדים שלישיים ומהלכים תאגידיים בעלי משמעות, דברים שלא ניתן יהיה להתעלם מהם, לא אוכל כבר כעת ובהליך סף לקבוע מסקנה בשאלת האפשרות להשבת המצב לקדמותו.

הטענות המובאות ע"י הצדדים, הן בדבר מצב החברה ערב ההקצאה ובדבר נסיבותיה, והן בדבר אפשרות מימושם של הסעדים הנתבעים, על כל המשתמע מכך, הינן טענות שבעובדה הטעונות ליבון באמצעות הבאת ראיות, אשר אמנם יועמדו במבחן נטל ההוכחה, אולם הדבר יהיה במסגרת ההכרעה בתובענה לאחר שלב ההוכחות ולא קודם לכן.

ההכרח שבהוכחת הדברים מתחייב ממידת הצדק ולפיכך, על אף הקושי המובנה והברור מאליו בקבלת הסעד לו עותרים המשיבים, יש לאפשר להם לכל הפחות לנסות ולהוכיח, באמצעות הבאת ראיות, כי אמנם ניתן להשיב את הגלגל לאחור, ואין לחסום דרכם מראש מעשות כן.